Cada día resulta más frecuente que los padres no puedan ejercer, de un modo directo, el cuidado y atención de sus hijos.
Un ejemplo muy típico: un menor que necesita que su padre o tutor le autorice para un viaje escolar, o para una operación médica o bien, para matricularse en el colegio y no hay nadie con “papeles” cerca.
Siempre ha ocurrido, con mayor o menor incidencia social este fenómeno. En algunos lugares el asunto es de plena actualidad y ha pasado de ser un asunto marginal para proyectarse como un drama social. Es el caso de China con más de 60 millones de personas.
Sin duda, no es lo deseable, así lo confirma este estudio.
Pero muchas otras veces, el hecho de que se separen padres e hijos tiene carices menos dramáticos. Por, ejemplo, cuando un hijo continúa sus estudios en otro país, donde está un familiar o un amigo de toda la vida. O bien, frecuentes viajes de los padres que hacen necesario que el cuidador (por ejemplo, los socorridos o sufridos abuelos) tenga algún documento que le permita actuar como si fuera un padre.
“Tengo claro que este mundo se sostiene porque las abuelas siguen ahí.”
En otras, hay un drama, pero no es un problema de distancia o lejanía, sino de impedimentos materiales. Una enfermedad u operación de un progenitor, una indisposición temporal, una cierta discapacidad…
En realidad, los casos en los que una persona que no es padre ni madre, tenga que afrontar comportamientos propios de éstos son muy frecuentes.
Aquí hay tres intereses que debemos tener en consideración:
-Uno, el del centro educativo, centro médico, Administración o cualquier otro ente ante el que hay que acreditar un consentimiento. Es lógico que la toma de decisiones esté acreditada de alguna forma en derecho. Por ejemplo, un médico que necesita que el padre o o madre le firme un consentimiento informado. Si nadie lo firma o el que lo firma no acredita ser representante del menor, no podrá actuar.
-El interés del padre o madre, que es el “competente” para la toma de decisiones. Si los padres no quieren que el menor viaje al extranjero, es decisión suya y no puede presumirse su consentimiento.
-El supremo interés del menor, que debe inspirar cualquier decisión. Ante una emergencia, por ejemplo, siempre debe haber un cauce legal que permita atender al menor, aunque los dos intereses antes mencionados no esté del todo satisfechos. También el interés del menor informa sobre la necesidad de evitar cualquier riesgo de tráfico ilegal de menores. Por ello debe tratarse esta cuestión con gran cautela.
A mi juicio, la vía más adecuada para solucionar este tipo de problemas es el poder. Es decir, un documento otorgado por quienes ostenten la patria potestad, que faculte a alguna o algunas personas para realizar los actos necesarios. Si se formalizaen escritura pública, es decir, ante Notario, tiene plena eficacia, acredita la autenticidad de la firma, la legalidad, el consentimiento y debe admitirse en toda Administración y por cualquier otra entidad.
La validez de este tipo de poderes fue puesta en tela de juicio por algunos juristas. Hubo quien sostenía que la posición de un padre, en el ejercicio de la patriapotestad, era inalienable por ser una obligación legal, nacida de la condición paterna.
Hoy está claro que, siendo cierto que no se pierde la condición de padre por otorgar un poder, ni se puede uno excusar de sus obligaciones que derivan de ello, un padre puede auxiliarse de un tercero para la realización de cualquier función. Es decir, nada se pierde por “dar poder”, simplemente, el apoderado estará también facultado para realizar el acto, pero el responsable de todas sus obligaciones paternas sigue siendo el mismo, el legal.
Piénsese en un progenitor que está ingresado en un hospital y es necesario que se disponga de una cuenta bancaria o realizar gestiones ante la Administración, en nombre del niño. ¿Acaso no podrá el padre otorgar un poder a favor de otro pariente para que éste se encargue de estas perentorias cuestiones?
El padre debe vigilar al nombrado (el apoderado) y, como dice el Código Civil (art.154) 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Nada de eso cambia por el otorgamiento de un poder.
Ahora bien, en ocasiones y dada la posible complejidad de las circunstancias, es posible que sea conveniente especificar no sólo aquello que se quiere que el apoderado pueda realizar, sino también, toda una suerte de criterios, modos, rendiciones de cuentas, finalidades y motivaciones. Cuidar y educar a un hijo es una tamaña empresa. Lo digo por experiencia, por mis cuatro vástagos. Son muchas las veces que me veo ampliamente superado, y eso que conozco bien al destinatario de mis preocupaciones… creo que sobran las palabras.
Por ejemplificar, puede quererse que un menor disponga de una determinada cantidad de dinero (el peculio) o que sea educado en un determinado tipo de escuela, con cierta religión o en tal o cual compañía,…
Todo eso se puede y se debe decir. Sin embargo, a mi juicio, no debe constar en el poder, sino en documento separado, de la forma de mandato, es decir, un contrato que obliga al mandatario a cumplir una serie de pactos que acepta y que le son legalmente vinculantes. Estos condicionantes no deben figurar en el poder porque pueden ser muy dificultosos para el que haya de utilizarlo. En forma gráfica, el poder nace para presentarse a un tercero (por ejemplo, la Administración), regula la relación externa, y debe ser claro y preciso, sin lugar a grandes disquisiciones, facilitando la labor de ese tercero. Piénsese en el primer interés que mencionaba al principio. Un médico debe estar seguro de que puede operar porque hay una autorización en forma de poder a favor de un interlocutor válido. Y lo deseable es que no tenga que entrar a interpretar la particular literatura del padre a la hora de prever ese evento. Ahora bien, el padre o madre puede decir a su apoderado que tiene una cierta creencia sobre los tratamientos médicos y confiar en que el apoderado lo cumplirá. Hay un antiguo aforismo alemán que dice “hand wahre hand”, significa que la mano guarde a la mano, es decir, que la confianza debes exigirla donde la hayas guardado, en la mano de tu apoderado. Si algo se sale de su sitio es al que se eligió al que se debe uno dirigir.
Este mandato deber ser un documento secreto, en el sentido de que forma parte de la intimidad de las personas, pero no deja de ser vinculante, si está otorgado por mandante y mandatario.
Existen alternativas a un poder, una más formal y otra menos.
La más formal consistiría en acudir a un procedimiento judicial. Me estoy refiriendo a figuras como el acogimiento, o los defensores judiciales que podrían ser nombrados judicialmente para representar al menor. Realmente están pensados para casos que no completan la caprichosa realidad. Por ejemplo, un acogimiento puede solucionar un caso de enfermedad persistente en el tiempo que inhabilite a los padres para la patria potestad, pero no para unos padres muy viajeros o para un hijo que va a estar en otro país estudiando un par de años.
Particularmente soy partidario de evitar acudir a procedimientos judiciales si hay una alternativa razonable. Ya decía Joaquín Costa “Notaría abierta, Juzgado cerrado.”
La otra opción,
menos formal, es la
guardia de hecho. Se trata de una especie de oxímoron presente en nuestro derecho: regula la falta de regulación. Unos breves artículos del Código Civil (303 y ss) prevén que alguien, materialmente, se esté encargando de alguna persona que no puede hacerlo por sí, sin tener ninguna habilitación legal para ello. Lo más interesante es que reconoce la validez de lo hecho en nombre del menor (o de lapersona con discapacidad) si redundan en su utilidad.
Por eso, si un guardador de hecho firma un contrato en nombre de un menor, será válido el acto, siempre que le aproveche. El problema es que deja en una situación muy incómoda la posible contratante. Y más aún si es la Administración.
Cabe acudir a ella de forma excepcional. Podría, incluso, acreditarse notarialmente formalizando un acta con testigos, en la que se declare la notoriedad de que una persona se encarga de otra. Puede valer y nos puede ayudar a salir del matolladero, pero no es lo recomendable.
En mi experiencia profesional, he tenido la oportunidad de autorizar muchos poderes en los que los padres confían en un tercero para atender a su hijo. Hasta donde sé, han funcionado muy bien y han sido admitidos en toda clase de oficinas.
Muchos han viajado al extranjero sin el menor problema, de hecho, tiendo a redactarlos en doble columna para facilitar su uso. Inglés y español. Aquí propongo un PODER DOBLE COLUMNA. Fue usado en Estados Unidos para “encargar” una menor a los abuelos.
He tenido noticia de que alguna Administración autonómica ha mostrado recelos para admitirlo en cuestiones educativas o sanitarias. Creo que es un error, la validez de los poderes es materia de derecho civil, la cual a su vez, es competencia del Estado Español (art. 149.1.8 de la Constitución), por ello, los requisitos que se puedan exigir para su validez nunca pueden estar contenidos en normas administrativas, sino estatales y de tipo civil, en concreto el Código Civil y la Ley del Notariado.
Sorprende que documentos que que respetados por todo el mundo, por todos los países, encuentren reticencias en oficinas locales o autonómicas.
Aconsejaría, en este tipo de documentos, lo siguiente:
-Que acrediten la patria potestad por exhibición del libro de familia, manifestando que no han sido privados ni suspendidos de la misma. Es posible acreditarlo por separado en otro momento, pero puede dificultar su funcionamiento.
-Que se haga constar la edad del menor, su número de DNI y de su Pasaporte (si lotiene).
-Recomiendo que las facultades sean amplias. Normalmente la confianza en alguien que se encarga de un hijo es plena y los supuestos futuros pueden ser muy variados.
-Podría incluir alguna mención especial, incluso a la patria potestad digital.
-Recomiendo ponerle un plazo de duración, pero que sea amplio.
-Debe hacerse una advertencia especial en el documento sobre el hecho de que lospadres conservan sus obligaciones con el menor, que no es una cesión de deberes ni de tutela y acerca de las normas que persiguen el tráfico de menores. En este sentido, hay una de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado que aconseja una especial prudencia.
Con esto, se evitan sustos, como no poder viajar al extranjero porque no se puede obtener el pasaporte o que se pierda un curso académico.
Nada más. Hasta pronto.
