¿Una entidad de crédito le presta dinero, pero le pide que constituya hipoteca? Ese es uno de los casos más frecuentes que le llevan a visitar una notaría.
La hipoteca es una figura de extraordinaria importancia para nuestro país. Le ha dado nombre a la ley que regula el sistema registral de los inmuebles (Ley Hipotecaria), ha provocado grandes convulsiones sociales y es objeto de mención casi diaria en los medios de comunicación. Le sonará raro pero, en realidad le debemos grandes cosas a las hipotecas.
Si está interesado, en particular, en la Ley de crédito inmobiliario, pinche aquí.
Es un derecho muy técnico, complejo y que no se presta a una valoración fácil. Ruego me perdonen lo puristas dado que, en esta página sólo pretendo aproximar al ciudadano algunas de sus características, alejando los típicos errores preconcebidos. Veámoslo a modo de preguntas:
¿La hipoteca es una cuota, una mensualidad, una letra, que hay que pagar al banco todos los meses?
No, la hipoteca es un derecho real de garantía, es decir, un invento creado para asegurar que se cumplen las obligaciones.
Puede garantizar cualquier deuda, tanto un préstamo, como lo que deba un tutor por las responsabilidades futuras de su trabajo, o bien, una cuenta de crédito que se está cargando con apuntes de un tipo u otro. Si, lo que garantiza es un préstamo que se ha de devolver mes a mes, entonces es fácil confundirlo con esa mensualidad, pero la realidad es que resulta distinta y accesoria de esa deuda.
Su característica fundamental es que captura una propiedad, de tal forma que queda afecta al pago: da igual que se venda o que, de cualquier forma, pase a ser de otra persona. Puede decirse que marca un objeto, una cosa, como una casa o un buque, con una señal visible (a través del Registro de la Propiedad) para que quede pringada, gravada y todo el mundo sepa lo que hay. Es una marca «bajo la casa» que es lo que significa «hipo-teca» en griego.
En Roma, sin embargo, se le llamaba, «pignus conventum», es decir, prenda por el mero acuerdo. Viene a decir algo equivalente a lo ya dicho, es una prenda, pero no sobre una joya, sino sobre un inmueble que sigue poseyendo el propietario.
Le da derecho al acreedor a vender la cosa en pública subasta y cobrarse la deuda.
¿Pero entonces, el deudor puede ser diferente del dueño de la casa hipotecada?
Pues sí. Puede alguien hipotecar su propiedad en garantía de la deuda de otro (es lo que se llama «hipotecante no deudor») o bien que alguien adquiera por cualquier motivo una finca que esté gravada con hipoteca, pero no asume la deuda personal (se le denomina «tercer poseedor de la hipoteca»).
O sea, que la deuda va por un lado y la hipoteca por otro. Pero, si no pago la deuda, el banco se queda con la casa y listo. ¿No?
No, de ninguna de las maneras. Normalmente (casi el 100% de los casos) si Ud. firmó una hipoteca, el banco dejó bien claro en la escritura que, además de su responsabilidad personal, universal e ilimitada, se constituía la hipoteca. No es ningún abuso, es el caso normal de nuestro Derecho. Está en la legislación Civil desde siempre y desde el año 1889 en el Código Civil que dice que el deudor responde de sus deudas con todos su bienes, presentes o futuros (art. 1976).
Por ello no cabe, si las cosas vienen maldadas, entregar las llaves al banco y darle por satisfecho. No hay dación en pago obligatoria para el acreedor en nuestro Derecho.
Mi casa está hipotecada, ¿la puedo vender?
Por supuesto, de hecho, está prohibido el pacto que impida venderla aunque esté hipotecada. Ahora bien, el comprador sabrá que hay una carga y eso debe tenerse en cuenta en el contrato de compraventa. Conozco estas posibilidades:
A) La hipoteca esté pagada (cancelada económicamente) pero no se haya realizado la cancelación registral. Es un caso muy frecuente. El banco no tiene nada más que pedir, pero aún figura en el Registro la hipoteca como pendiente, porque nadie ha tramitado la cancelación.
Cabe que se cancele ante el mismo Notario poco antes de la compraventa y de esa forma se asegura que no hay riesgos por razón de la hipoteca. De no ser así, se suele presentar algún documento o realizar una manifestación que indique que se encuentra pagada. Téngase en cuenta que el Notario, normalmente, no puede dar fe de cual es el estado de la deuda a menos que comparezca ante él un apoderado del banco. Por ello, en este tipo de casos, suelo añadir un párrafo que contiene una advertencia especial. Puede verse aquí.
Por otro lado, no olvide que cancelar registralmente la hipoteca, es decir, borrarla del registro, tiene algún coste y que corresponde el vendedor asumirlo. Por ello, es recomendable que, al formalizar la compra, se retenga parte del precio para asegurarse de que el vendedor lo hace.
Si han transcurrido más de 20 años desde que debió pagarse la última cuota y no figura que se hay iniciado trámite alguno para su reclamación, la Ley dice que está caducada y puede cancelarse por la mera solicitud del interesado. En las notarías, de serie, añadimos una manifestación en ese sentido, cuando hay hipotecas antiguas.
B) El comprador paga parte del precio al banco para que éste cancele la hipoteca y otra parte al vendedor. Es la solución más limpia. Normalmente comparece ante el Notario el representante del banco que, en documento justo anterior a la venta, cancela la hipoteca, dejando así el asunto cerrado. Es curioso porque el cheque con el se suele pagar al banco sólo existe porque hay una venta, pero esa venta no existiría si no se hiciera la cancelación. Es la pescadilla que se muerde la cola. Por ello, yo tengo por costumbre retener el cheque (como Notario) en mi poder hasta que se firman ambos documentos y todos están satisfechos con lo pactado.
C) El comprador asume la hipoteca y el banco lo consiente. En este caso hay una escritura de compraventa de la vivienda y, además, otra de subrogación pasiva de hipoteca, es decir, el vendedor cede la deuda al comprador. Comparecen las tres partes interesadas y queda el asunto finiquitado.
D) El comprador asume la hipoteca, pero el banco no consiente la liberación del vendedor. Es una solución perfectamente válida en derecho, pero más insegura. Se acude a ella cuando hay una gran confianza, o bien el banco no admite como deudor al comprador y está resulto o vender, o bien se quieren ahorrar costes de transacción.
Evidentemente no es la solución ideal, pero muestra la amplitud de pactos de la que disponemos. Tiene ciertos inconvenientes: El vendedor sigue siendo deudor frente al banco, el cual puede seguir pidiéndole el pago de la deuda. Además, seguirá figurando en los archivos informáticos de deudores por su importe. El comprador no tendrá la hipoteca a su nombre en la información que facilita el banco. Suelo emplear el siguiente texto, para advertir de las obligaciones de las partes. Lo típico en estos casos es retener parte del precio hasta, más o menos el capital quede pendiente de la hipoteca.
E) El comprador no asume la hipoteca. Como dije, la hipoteca no es la deuda. Por ello, puede pactarse que el comprador no quede obligado, ni siquiera ante el vendedor, a pagar la deuda pendiente de la hipoteca. En este caso el vendedor siendo deudor a todos los efectos y, si no pagara, el acreedor (el banco) puede, bien intentar cobrar por todos los medios admitidos en Derecho contra el deudor (puede embargarle bienes o rentas) o bien ejecutar la hipoteca, como indicaba antes, venderla en pública subasta. El banco decide libremente qué vía seguir.
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