Sin duda, uno de los instrumentos públicos más habituales en una notaría es el acta. En especial, la de presencia. Es algo de lo más antiguo, que siempre a caracterizado a Notarios, escribanos, escribas, tabeliones y cualquier figura parecida. De hecho, en otros países no hay escrituras públicas, todos los documentos notariales siguen siendo actas.
Y las actas son muy nuestras y muy utilizadas porque, más allá de la maravilla que es una escritura pública, (con su ejecutividad judicial, la genialidad del sistema de copias, el proceso de datos que hacemos los Notario remitiendo informe a otros organismos, el elevado control de calidad,…) siempre han respondido y se han adaptado a la necesidades sociales. Por más que avance la ciencia, cambien las leyes, o se alteren las creencias, siempre habrá alguien que quiera dejar constancia indubitada de algo que se perciba por los sentidos. Al alcance de todos, a un precio (normalmente) muy limitado, observado por un funcionario imparcial, y cuya prueba sea custodiada para siempre.
Es algo diseñado para los débiles, los que temen que los poderosos puedan borrar la prueba o negar la realidad. Y creo que es una pieza clave para asegurar la justicia material. Me explico: Normalmente, el que requiere la actuación notarial para un acta de presencia, tiene una gran ansiedad, porque:
- Prevé que puede tener un pleito, es decir que va a tener que reclamar algo de alguien o alguien se lo va a reclamar judicialmente. Ya conocerán la maldición castellana: «Pelitos tengas y los ganes». O la versión «no te pongas detrás de un caballo ni delante de un juez». Todo esto unido al hecho de que ha tenido o va tener un daño patrimonial o moral.
- Tiene una realidad ante sí, una evidencia, que piensa que es una prueba importante para ese juicio.
- Tiene además el temor de que esa realidad deje de ser evidente y que su contrincante niegue maliciosamente esa realidad. Cuando se acude al Notario es porque una parte no se fía de lo que la otra parte pueda llegar a hacer o decir.
En suma, ansiedad, preocupación y expectación ante de la llegada del derecho en una relación posiblemente viciada. Normalmente el poderoso es el que pone el escenario y lo controla. Por ponerle un ejemplo, cuando Ud. contrata una empresa de telefonía «ellos» preparan la forma del contrato, miden el servicio prestado, le comunican, como quieren, los precontratos e informaciones, etc. Si algo falla Ud. no tiene nada, ni siquiera prueba de que no podía llamar por teléfono. Y esto, que ocurre con casi todo, va a más. 
El Estado de Derecho debe adaptarse a las nuevas circunstancias (aldea global, derechos de los consumidores, medios de comunicación y distribución nuevos,…) y si, por el advenimiento de estas circunstancias, queda algún «hueco» sin protección jurídica, el propio Derecho debe reaccionar. Sin duda, la obtención de la prueba es fundamental para la tutela de esos derechos.
Por eso no entiendo cómo se le pueden poner trabas a este tipo de actuaciones (a las actas notariales) ni por qué proceden de la misma normativa notarial.
En mi página web comento, de pasada, las prohibiciones que tenemos los Notarios para ciertas actas.
Aquí desglosaré tres que me preocupan especialmente:
- Las actuaciones administrativas.
- Las llamadas telefónicas.
- La exacerbada legalidad.
1.- Actuaciones administrativas. Que por un lado prohíbe hacer requerimientos a la Administración. Así dice el art. 206 del Reglamento Notarial «Los notarios, salvo en los casos taxativamente previstos en la ley, no aceptarán requerimientos dirigidos a Autoridades Públicas, Judiciales, Administrativas y funcionarios, sin perjuicio de que puedan dejar constancia en acta notarial de presencia de la realización por los particulares de acciones o actuaciones que les competan conforme a las normas administrativas.»
Por otro la Dirección General de los Registros y del Notariado que, en la interpretación del artículo uno del mismo Reglamento, concluye que el Notario, no puede actuar de ningún modo si el hecho en cuestión es objeto de un procedimiento administrativo.
Dicho de otro modo, un cliente me dice que la Administración está vulnerando algún derecho suyo (o que prevé que pueda ocurrir) y tiene el estado de ansiedad que antes he expresado. Me requiere para que de fe de algo (que le haga llegar un requerimiento al funcionario, del estado de una oficina, una contestación,…) y el reglamento me dice que tenemos que fiarnos a pies juntillas de lo que quien quiera que esté en la oficina de turno diga y que tengo que denegar mi ministerio. Sólo en el caso de que haya una violación de derechos fundamentales puedo aceptar.
El fundamento es que si hay una Administración Pública involucrada, ésta tiene su propia forma de dar fe de los hechos y no puede haber una fe notarial concominante porque tendría lugar un solapamiento poco menos que sacrílego.
Me parece un desatino, tanto en el argumento, como en el procedimiento legislativo.
En cuanto al argumento, no veo problema en que la Administración utilice su propia fe, si hay alguna discordancia con la notarial, es que alguien ha mentido, y debería iniciarse un proceso penal, pero no es lo habitual.
Legislativamente, creo que cualquier norma que impida al Notario actuar en cualquier acto o contrato extrajudicial debería tener rango de Ley, por lo tanto no basta con un mero decreto, como es el Reglamento Notarial. A mi juicio, es un reglamento que se ha extralimitado y, por tanto, nulo.
Esta, como digo, no es la postura oficialista de la Dirección General de los Registros.
2.- En segundo lugar, la prohibición que figuran el artículo 198 del Reglamento, que dice: » El requerimiento para levantar el acta no podrá referirse en ningún caso a conversaciones telefónicas, ni comprender la realización de preguntas por parte del notario.»
De nuevo creo que es ilegal el Reglamento en este punto y, desde luego, inoportuno.
Entiendo que los Notarios no debemos realizar actas con contenido sorpresivo y siempre avisamos de que estamos realizando operaciones oficiales. Pero la existencia de la telecomunicación no impide la limpieza y claridad que debe informar a estas actuaciones. No podemos acreditar la identidad de quién está al otro lado del teléfono, pero es que eso es del todo innecesario. Además, tampoco es obligatorio hacerlo cuanto alguien está ante nosotros. Si Alexander Graham Bell levantara la cabeza no se creería que el Estado de Derecho tiene vedada la entrada en su genial invento.
3.- La exagerada o exarcerbada legalidad de la actuación. Hay una resolución de la DG que dice que si un Notario entra en una comunidad de propietarios (que estaba abierta) y da fe de lo que ve, se ha equivocado y no sólo no vale la prueba, sino que puede verse sancionada. Tenía que haber pedido autorización al presidente de la Comunidad.
Esta resolución es una amalgama de malentendidos y un adefesio, desde el punto de vista del Derecho.
No creo que haya que pedir autorización al Presidente, por varios motivos. Uno, porque cualquier copropietario tiene derecho a usar los elementos comunes como dicen la Ley de Propiedad Horizontal y el Código Civil; dos, porque es un espacio abierto al que, explícitamente, se permitía la entrada de cualquier persona; tres, porque si fuera así, no sabríamos muchas veces si estamos vulnerando el derecho de propiedad, dado que deambulamos por complejos inmobiliarios cuyos límites territoriales no están definidos claramente; cuatro, porque, seguramente, ni siquiera el Presidente podría tomar una decisión así, probablemente sea una cuestión de Junta; quinto, porque con esa línea argumental, dejaría imposible la autorización, ¿cómo sabemos que es presidente? ¿exhibición del libro de actas, aprobada y con visado del Registro de la Propiedad?¿Cuántas comunidades cumplen eso?
En fin, para penetrar en un sitio no hay que acreditar el dominio. La mera posesión ha sido suficiente desde el principio de los tiempos.
Este tipo de remilgos dificultan el ejercicio del derecho. Y es hora de ir quitándoselos de en medio.
Hasta la próxima.
patricio@notariado.org 