Recientemente una Resolución de la Dirección General de 14 de septiembre de 2016 resuelve una cuestión que, con frecuencia, se plantea en la oficina notarial y que, normalmente, no daba problemas. Se trata de los poderes otorgados en país extranjero que se utilizaban en operaciones en España.
La norma fundamental es el artículo 11 del Código Civil, dice así:
1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.
2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.
3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.
Hasta hoy, cuando leía y releía el art. 11.1 CC se me quedaba una sensación de que el legislador (en el año 90 y con buen criterio) quiso no molestar. Ni a los otorgantes extranjeros, pidiéndoles que se ajustaran a posibles excesos formalistas nuestros, ni a nuestros intérpretes del derecho con problemas de incisos de normativa extranjera (ultra eficacia territorial). Esa sensación que dejaba también el 9.2, el 9.3… En fin, estaba confortable con ello.
Pero la resolución de marras no dice eso y además, busca una equivalencia de formas entre el derecho extranjero y el nuestro que no comparto, y por último, hace depender todo del significado que tenga en el derecho de extranjero una determinada forma documental. Eso, que puede ser más o menos fácil de concluir en UK, puede ser casi imposible en Burundi o ciertas partes de Siria….
Lo funda en lo siguiente: «Procede examinar la valoración formal del documento con arreglo a la legislación española, teniendo en cuenta, que el derecho español exige, en ciertos casos (como en el supuesto del artículo 1280.5 del Código Civil), que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero» (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria).»
Eso, que me parece un error, lo funda en otro error, en el de confundir el título inscribible, con el documento del que nacen las facultades representativas. Aquí está el párrafo, a mi modo de ver, fatídico:
El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario). En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo adecuadamente.
Tanto el art. 60 de la Ley 29/2015 y como la DA3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria tratan de documentos públicos que sean títulos para inscribir, cosa que no es, ni será nunca un poder.
A mi juicio, perjudica gravemente la seguridad jurídica que un Registrador o la Dirección General se erijan en conocedores de la tipología documental pública de un estado extranjero y, con arreglo a ello, concluyan que un documento firmado ante un fedatario extranjero, legalizado, no es eficaz en España, porque debió adoptarse otro tipo de documento. ¿Acaso no tenemos dudas incluso los profesionales sobre la exigencia de formas en ciertos casos?
En suma, un error que afecta a dos esferas muy importantes, una la seguridad jurídica, que es mi profesión y acaba de ser menoscabada por un hipotético juicio de legalidad exorbitante y, dos, la celeridad y simplicidad del tráfico internacional, algo que nos devuelve a las peores épocas del medievo, cuando llevar la documentación en mano se hacía con gran incertidumbre.
patricio@notariado.org 