El derecho a equivocarse (ante Notario)

Dijo Confucio que “cometer un error y no corregirlo es otro error”. Y Chaplin elevó el error a la categoría de virtud al decir «Me gustan mis errores, no quiero renunciar a la libertad deliciosa de equivocarme”.

Y ocurren, es innegable. Cosas pensadas ayer que hoy se ven de forma del todo distintas. Así, (a veces por fortuna) somos los homo sapiens.

Nada escapa a ello, ni la NASA, que llegó a informar «La Comisión de investigación del percance de la Mars Climate Orbiter ha determinado que la causa de la pérdida de la nave espacial fue el fallo en la utilización de unidades métricas». Un error de Perogrullo de unidades de medida (pies a metros) hizo que se estrellara una nave espacial en septiembre de 1999.

Los Notarios lo sabemos y lo experimentamos. El documento notarial es una figura de gran rigidez formal y temporal, con efectos bien definidos. Piénsese que la normativa notarial dice quién, cómo, donde, en qué orden, con cuántas sílabas, qué frases, cómo se cierra, cómo se guarda, cuánto se cobra,… todo lo imaginable de una escritura.

Y ¿qué pasa si hay una cagarruta perfectamente clavada en el meollo de un excelso instrumento público? (instrumento público es una escritura o un acta notarial)

Orillaré la pesquisa y diatriba contra el culpable. Ora el cliente, ora el Notario, el intermediario, el gestor que indujo a confusión, son muchos los agentes y las circunstancias. Sí indicaré que el más frecuente causante (en mi experiencia) no es la persona, sino la prisa malsana, el ansia viva. Ese atavismo ibérico que consiste en darse importancia diciendo que algo es urgente cuando no lo es. Agrediendo a la paz del resto de los mortales, provocando sacrificios inasumibles y concluyendo todo, no en una cagarruta en un documento, sino en un catarsis escatológica.

Recuerde, si va Ud. de viaje, seguramente pueda formalizar su documento a la vuelta, o bien, apoderar a alguien que le ayude cabalmente en la gestión, o ratificarlo ante cualquier otro Notario de los dispersos por el mundo. Pero deje que las cosas se hagan con el tiempo necesario. Deje que se cueza bien el documento, pida un borrador de su escritura, duerma con él en su cabeza un par de noches, pregunte a algún consejero (formado) que forme parte de su núcleo de confianza, deshágase en dudas ante la notaría (preferentemente por email o presencialmente)  y déjese de celeridades absurdas.

Pero, volviendo al error ex post facto, es decir, al ya ocurrido. Pongamos que tenemos un sacrosanto documento Notarial con una cosa horrorosa en el centro, algo que nos vomita desde el meollo, no querido que frusta y dificulta.

¿Y qué podemos hacer ante ese tipo de errores?

Por fortuna, la normativa notarial, siendo rígida, también es clemente y conocedora de este tipo de eventos.

a) Permite que el Notario, de su puño y letra (como medida de garantía, por supuesto), subsane defectos en la propia escritura.  Se trata, fundamentalmente de gazapos. Esos errores saldrán corregidos en las copias. Confieso que mis matrices (es decir, la escrituras que redacto) están guarrísimas. plagadas de rectificaciones como indicaciones de género, expresiones de cortesía, domicilios, datos numéricos. No lo veo como un defecto, sino como una señal clara de que el documento ha sido objeto de lectura, revisión y rectificación por mí, personalmente. Un control más de calidad. Así lo dice el artículo 152 del Reglamento Notarial «Las adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras y testados existentes en un instrumento público se salvarán, al final de éste, antes de la firma de los que lo suscriban.»

b) También permite que, ciertos errores que no sean de concepto, sean «arreglados» por el Notario por sí mismo. Por medio de acta o de diligencia. Pongamos que se omitió mencionar que hay un documento unido, o que hay una discordancia en números de finca o una descripción, o se ha quedado pegado (groseramente) un nombre de un interviniente que nada tiene que ver, … cosas que, en general, no modifican la voluntad expresada ante el fedatario, pero que perfeccionan el documento. Aquí caben gazapos gordos o incluso conejos. Eso está regulado en el art. 153 RN.

Una maravilla de norma, a mi modo de ver, que conecta con la idea del Notario del s. XII. Un funcionario responsable del documento, el cual ha examinado la intención de las partes, la adecua al Ordenamiento Jurídico y le da forma válida, incluso, en estos casos, con posterioridad al otorgamiento. Los Notarios no nos limitamos a dar fe del contenido del acto, muy al contrario, somos auténticos redactores responsables del mismo (eso es lo que significa autorizar, «autorem facere»). Pero para desempeñar esta función, debemos poder adecuar o adaptar la letra escrita, incluso con tras el otorgamiento. Siempre, evidentemente, respetando la voluntad manifestada, y siempre tendrá él ciudadano acción contra cualquier exceso que cometiera el fedatario. No he conocido de ninguna reclamación en este sentido ni creo que oiga de ella en mi vida.

c) Errores de concepto. Ya no se trata de conejos ni conejos gordos, sino una cambio claro en la fauna. Aquí estamos en sede de cagadas profundas. Quería comprar un conejo y en  la escritura habla de un elefante. Les pondré un ejemplo. No es que sea frecuente, pero a veces ocurre. Un hijo renuncia a la herencia de sus padres y cree que así heredan el resto de los hermanos. Eso que, muchas veces es así, hay otras que no, porque puede que su herencia pase, no a sus hermanos, sino  a sus hijos. Para saberlo, hay que haber estudiado Derecho y leerse con sumo cuidado el testamento.

También regula esta materia el Reglamento Notarial en su artículo 153 y permite que la subsanación se haga por comparecencia de los otorgantes o por resolución judicial. El precepto, a modo de cierre, dice así: «Cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista, se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial.»

Confieso que, siempre que he leído este precepto, lo he tenido muy claro: todo documento es rectificable por los comparecientes. En los casos en lo que no puedan o no quieran consentir todos cabe acudir  a la autoridad judicial.

Eso no quiere  decir que lo dicho o rectificado ante Notario sea Ley revelada y que todos hayan de estar,  pasar y asumir lo rectificado. Nuestro Derecho (como cualquier otro) regula los efectos de los pactos de modo que éstos sólo perjudican a los otorgantes y a sus herederos (art. 1257 del Código Civil). Algún tratadista (lo que denominados doctrina) habla de que ciertos contratos se instauran en la realidad jurídica, es una cuestión muy compleja y llena de matices. Lo esencial es que una subsanación, como cualquier contrato, no puede perjudicar a un tercero. Ese tercero puede ser la Administración Tributaria, un eventual comprador futuro o el vecino. Quiero decir que la Administración lo tiene muy claro y me parece muy bien, rectifique Ud. lo que quiera pero las consecuencias fiscales pueden ir por otro lado: son otro expediente.

Lo que me no parece correcto, porque creo que es ilegal, inconstitucional y contrario al sentido común, es impedir la rectificación en sí cuando todas las partes están conformes. Entiéndase que basta con que todas las partes  que lo firmaron concurran, lo cual es muy distinto de llamar a todos los eventuales interesados en los efectos que pudieran derivara de un contrato. Esto último es propio de otro tipo de procedimientos, como son los judiciales, o los registrales.

Una escritura pública no es más que el reconocimiento eficaz, actual, asesorado y con garantía del Estado, de la autonomía de la voluntad. Su raigambre está en el artículo uno de la Constitución (libertad, la justicia y la igualdad), amén de la seguridad jurídica (art. 9), la libertad de empresa (art. 38), libre desarrollo de la personalidad (art. 9),… y lo es tanto, en su otorgamiento, como en su rectificación.

Perder el derecho a equivocarse y, sobre todo, a rectificar, es una negación, una aporía de todos esos derechos de rango constitucional.

Por eso me sorprende ver Resoluciones como ésta de 18 de mayo de 2017, de la, por entonces, Dirección General de los Registros y del Notariado, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. En ella se resuelve sobre una escritura en la que se comete el error que antes comentaba, el del hijo que renuncia, pensando que heredaban sus hermanos cuando no es así. La escritura se presenta en el Registro de la Propiedad, el encargado del Registro detecta el error (bravo por su profesionalidad) y las partes concurren a rectificarlo en escritura.

El encargado del Registro, una vez rectifican,  les dice que a lo hecho pecho y que si renunció a la herencia, aunque claramente su voluntad fue otra, la rectificación requiere resolución judicial. Y la DG le da la razón.

No puedo juzgarla como más inoportuna. Entendería la negativa del Registrador si la escritura se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad publicando algún derecho a favor de alguien que pudiera ser perjudicado. En ese caso, vería de lo más lógico que se requiera el consentimiento de quien figurara como titular de algún dereho. Pero no porque la escritura notarial rectificatoria no fuera válida, obligatoria y eficaz, sino porque el Registro necesita de un expediente especial (citación o consentimiento de los interesados) para ser rectificado.

Nada de eso, no llegó a inscribirse porque la partición hereditaria contradecía la consecuencia jurídica que no se supo ver en el momento de la renuncia. El criterio de la DG es devastador. No cabe rectificar: inicie Ud. un procedimiento judicial.

Creo que la DG se involucra en una misión que no le corresponde. Si un fedatario autoriza un instrumento público que tiene por objeto subsanar a otro, el instrumento objeto de valoración es el global del originario más el sanador. El juicio, la valoración, no puede recaer sobre el hecho de rectificar.  Valorar el hecho de la rectificación es del todo impertinente, salvo por vía judicial.

Parece haberse olvidado de los límites del artículo 18 de la Ley Hipotecaria: «Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.»

El acto dispositivo objeto de calificación no es la rectificación que haya podido efectuarse, el acto dispositivo es la renuncia o partición hereditaria. La validez de la rectificación es competencia exclusiva del propio Notario sometido a la autoridad judicial.

Se trata de una interpretación errónea del art. 153, procedente, probablemente de una visión excesivamente tabular o judicial del expediente.

Y claro, si penetramos en el error, todo son desgracias. Porque la DG ha tenido, de este modo, que contradecirse y rectificar su propio «error». En la resolución indicada intenta enmendar lo dicho en otra de 21 de abril de 2017, que sí permitió subsanar de modo totalmente contradictoria. Acude a argumentos y parámetros tan extravagantes como que no es lo mismo rectificar más pronto o más tarde, que se haya expedido copia autorizada o no, que esa copia se haya presentado o no,… Lo que habitualmente se denomina, vestir la mona. Por mucho que se vista, mona se queda.

Así se abre un melón fantástico. Querido Director ¿Cuál es el plazo máximo para reputar válida una rectificación? ¿De dónde proceden sus competencias para establecerlo? ¿Hay vías de interrupción de ese indeterminado plazo? ¿Caducidad o prescripción? ¿Realmente interesa a la seguridad jurídica preventiva esa discrecionalidad?

En fin, un desastre…