Préstamos, bancos y Notarios ¿la tormenta perfecta?

En breve se cumplirá un año de la Ley de crédito inmobiliario. Su nacimiento fue lento, forzado, público (casi a diario había noticias en los medios de comunicación), extremadamente complejo y, sobre todo, fue un nacimiento deseado.

España (como estado miembro de la Unión Europea) estaba obligada a adoptar una norma que tomara una serie de medidas pensadas para proteger a los consumidores bancarios. Ello, merced a una Directiva de 4 febrero de 2014, la cual es fruto del Libro Blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la Unión (2007) y éste, a su vez, de un proceso iniciado en marzo de 2003 por la Comisión Europea. Como se ve, la cuestión tiene su historia.

La Ley ha dado lugar a una extensa normativa menor, en esta página puede ver una lista abreviada. También han surgido muchas dudas interpretativas, discusiones, foros, recursos gubernativos e incluso, algún exabrupto. También puede mi página sobre préstamos hipotecarios.

Como todo fenómeno importante, no se presta a una valoración sencilla. Podría preguntarse si es justa para la labor del Notario, si respeta suficientemente la función de los Registros, si tuvo en cuenta las propuestas de las asociaciones, si se aprobó con la celeridad requerida,… Pero no voy a cuestionar ninguna de esos aspectos. Sólo trataré aquí el tema de la posición del consumidor bancario, del prestatario.

Normalmente, al consumidor-ciudadano le preocupan sólo ciertas cosas. La cuota a pagar, la rapidez en el proceso, los costes asociados, que no siente engañado o estafado,… Y todo esto ante un tipo de individuos, una materia y un complejo lenguaje que, muchas veces no se entiende. FEIN, FIAE, precontractual, acta de transparencia, TAE, sucursal, apoderado, devengo,… ¿Se la están metiendo doblada? La tormenta perfecta.

La Ley es, de entre las leyes imperativas que hay en nuestro Derecho, de las más imperativas, es decir, obliga a cosas muchas nuevas que antes no existían.

Esto necesita una aclaración. Los juristas llamamos ius cogens a las normas que no permiten pacto en contrario. Es «ius cogens» el Derecho Penal en casi todo (como es lógico) así com el Administrativo (el que regula, por ejemplo, el régimen de los funcionarios), pero esa imperatividad es, normalmente, ajena al Derecho Civil y al Mercantil, que es donde suele ubicarse la regulación de las hipotecas.

Eso ha cambiado. El fenómeno «consumidor» es objeto de protección por las leyes de forma indisponible, competencia fiscalizadores de carácter público, con importantes regímenes sancionadores y atribuidos a las Comunidades Autónomas. Hay un interés general superior que acompaña «de serie» a las normas sobre consumidores. Mi opinión personal es que, cuanto se trata de un consumidor, en realidad debería entenderse que es Derecho Público en su totalidad, el cual, en su mayor parte es imperativo y sancionador. Sé que suena abstracto, pero tiene aplicaciones prácticas inmediatas.

Cuando un Banco concede un préstamo a un ciudadano, ocurren muchas cosas:

– El prestamista debe, previamente, haberse constituido conforme a una rígida normativa de control, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

-Esa misma Ley y su complejo normativo le obliga, al Banco, a informar de la operación con arreglo a ciertos criterios económicos, es decir, deberes contables específicos. No puede superar ciertos parámetros como el coeficientes de caja, inversión o recursos propios.

-La comercialización de sus «productos» está también fuertemente controlada y regulada, como dice la https://www.boe.es/buscar/pdf/2010/BOE-A-2010-15521-consolidado.pdf.

-No sólo hay un fuerte sistema sancionador, sino que cabe la intervención de la entidad de crédito por medio de expediente abreviado. Ya hemos tenido, por desgracia, varios ejemplos en nuestra piel de toro. Dicho de otro modo, el Gobierno puede, con relativa facilidad ocupar la dirección de Banco (una especie de 155 bancario, pero de hoy para ayer).

-Los bancos, al margen de ciertas actividades de gestión, deben su principal actividad al tráfico del dinero. Es decir, compran y venden dinero. Adquieren la propiedad del dinero (por medio de depósitos y de préstamos), lo llaman operaciones de pasivo y, los venden por un contrato en el que el comprador se obliga a restituirlo. Sé que un purista me diría que esto que llamo vender se denomina préstamo, y tiene razón, pero quiero incidir en el hecho de que los préstamos bancarios no otorgan al prestatario el derecho a disfrutar del dinero con la obligación de devolver ese dinero sino el «tantunden» es decir, otro tanto de la misma calidad y especie. Por ello, bien se le puede llamar préstamo irregular o bien compraventa en la que el banco entrega dinero a cambio de un crédito o deuda. El matiz es importante, para ilustrar cómo funciona el tráfico bancario quede clara la siguiente idea: cuando introducimos dinero en nuestra cuenta bancaria, ese dinero no es nuestro, es del banco, el cual queda obligado a devolver otro tanto de la misma calidad y especie. Es así, pese a que ese depósito tiene una importantes garantías de devolución.

Pues bien, ese dinero con el que trafica el banco, procede fundamentalmente de dos vías, una, los depósitos (el que le damos los ciudadanos para guardarlo o por medio de imposiciones a plazo) y, dos, el que obtiene del mercado, ya sea interbancario, de deuda pública, Instituto de Crédito Oficial, Banco Europeo de Inversiones o cualquier otro similar. Ese mercado está supervisado por el espacio Europeo y entidades de control. Lo interesante de la cuestión es que el precio del dinero para operaciones pasivas del banco, léase, lo que al banco le cuesta el dinero, es cero (o negativo), porque el interés es cero o ligeramente negativo.

Dicho de otro modo, una empresa, banco, opera en un medio económico hipercontrolado por la Administración Pública que hace que la compra de su material le salga gratis. Es como si, a las tiendas de zapatería, les regalara el Estado los zapatos. Mola, ¿verdad?

Con esto, no quiero decir que el empleado de banca se vea beneficiado de un chollo. Ese, normalmente, va a trabajar y queda explotado como buena parte de la masa laboral ibérica. No el chollo es para el que está arriba que adquiere un margen de maniobra extraordinario, al menos, para los grandes bancos. Los pequeños y las pequeñas cajas suelen tener ciertos problemas contables difíciles de expresar en este blog.

Con frecuencia me preguntan en la notaría si las condiciones financieras de un préstamo son buenas o no. Los Notarios jamás debemos decir si lo son, porque no debemos decir si las cosas son caras o baratas, nuestro asesoramiento es jurídico, no económico. Suelo responder que debe tener en cuenta que le están prestando dinero adquirido sin interés, porque, gracias a su trabajo cotidiano (el del ciudadano), la Unión Europe le proporciona ese privilegio (al Banco). Sé que suela complejo y grandilocuente, pero creo que sitúa la cuestión en el lugar que le corresponde.

Además me hace penetrar en una cuestión clave. Los recursos disponibles, los fondos, la materia de trabajo de la entidades de crédito son de origen público o público-privado (con gran control Administrativo).

Siendo ácidamente crítico: trabaja Ud. hasta deslomarse, lo hace para poder progresar en su negocio o para tener una vida digna; paga sus impuestos y cumple sus obligaciones como ciudadano. Acude a una entidad de crédito, que recibe fondos, directamente, del sistema público a interés cero, porque Ud. con su trabajo lo ha proporcionado a España y a la Unión Europea. Y ahora, la entidad de crédito le pone extraños problemas, le cobra un interés (mayor o menor) y le coloca un seguro que cuesta un cierta cantidad dinero y que no necesita. Algo no va bien.

-Las libertad de pacto, la posibilidad de acordar lo que las partes tengan por conveniente en un préstamo, ha quedado francamente limitada. No sólo por las disposiciones legislativas sino merced a millares de sentencias, algunas verdaderamente creativas (lo digo con segundas).

Paso a indicar algunas cuestiones que han mutado al campo de la imperatividad ( sólo en algún caso comento mi opinión sobre su conveniencia):

No cabe que el interés de demora sea superior a tres puntos sobre el ordinario (cosa que parece un error, dado que el daño causado a la entidad de crédito puede ser superior). El Tribunal Supremo, dijo que eran dos puntos.
No cabe dar por vencido el préstamo por impago de un cuota. Ahora depende de si es hipotecario o no y de su duración o ciertos criterios legales.
No se puede cobrar la comisión de impagados de forma automática, hay que acreditar un gasto.
Hay calcular y proporcionar la TAE, de otro modo, no cabe cobrar interés.
El interés no puede ser excesivo (abusivo), ni suponerse pagadas cantidades no entregadas. Esto está en la llamad Ley Azcárate, que tiene ya siglo y pico.
No cabe pactar que el banco que quede con la casa, sin más, por el impago. Esto es muy antiguo, es la prohibición del pacto comisorio.
Tiene que haber una tasación oficial, necesariamente para que la hipoteca pueda ejecutarse.
En ciertos préstamos, el prestatario puede «anular» la operación durante 14 días después de la firma.
En otros, un plazo previo de 10 días de examen de documentación (en Cataluña de 14) y un acta de transparencia obligatorios.
Y otro plazo de depósito del contrato de tres días, que sigue vigente.
Los gastos de la hipoteca son del Banco. Incluso el impuesto (Actos Jurídicos Documentarios). Es curioso, pero la Ley hace una auténtica barbaridad: establece que la entidad de crédito no puede deducirse este gasto.

Si la actuación es cuasipública (intervención, sanción, erección, control, fondos, imperatividad), creo que debería asumirse, sin más, que el préstamo al consumidor debería ser de Derecho Administrativo, y pasar a ser un expediente, en el cual hay un contrato (como en muchas actuaciones administrativas). Créame, correctamente diseñado, este expediente es tan flexible y tan rápido como el régimen actual (o más).

Los Notarios no estamos alejados del Derecho Administrativo. Antes al contrario, somos funcionarios públicos, dependientes del Ministerio de Justicia, intervenimos en diversos expedientes y somos fieles cumplidores de nuestra función. Pero es que, además, estamos obligados a proteger especialmente a los consumidores. Así lo dice el Reglamento Notarial (Art. 147 in fine) que no tiene desperdicio: «Sin mengua de su imparcialidad, el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.»

En suma, somos el elemento perfecto para completar un necesario sistema de protección de consumidores. Pero hay una pega.

Este pequeño cambio (el de regular el expediente notarial del préstamo a consumidores) afectaría a algo que parece un pequeño detalle, pero que es, a mi juicio, crucial: En lista de cosas imperativas anterior he omitido una cosa: la elección del Notario corresponde al consumidor. Y la he orillado porque la realidad es que menos de un 5% de los clientes bancarios elige Notario. La mayoría asume el Notario que el banco, ora propone, ora impone (a veces con verdaderas malas artes). Esa dejación de funciones por parte del consumidor (normalmente es, precisamente en esos casos, el menos formado, menos libre, menos económicamente potente, más desesperado o angustiado,… ) le da una preminencia al director de la sucursal sobre el Notario que no beneficia al sistema pretendidamente garantista. Mi consejo está claro, si el banco le intenta forzar a ir a un Notario, vaya a otro de su confianza. No se deje mangonear en esta cuestión.

Me perdonaré le lector, pero creo que la sociedad debe ir andando hacia un sistema más justo. El que menos sabe, más debe ser protegido. Hoy por hoy, o se tutela Ud. por sí solo o será manejado por intereses que desconoce. Es una realidad aplicable a casi todo, desde su comunidad de propietarios, hasta sanidad, seguros, compañías de teléfono…

La forma de evitar ese tráfico indeseable que supone la designación bancaria del Notario que comprende el 95% es establecer que los expedientes bancarios de préstamo con consumidores se reparta de forma homogénea entre los Notarios del lugar. Esa forma de reparto se denomina «turno» y está ya regulada desde hace muchos años en el Reglamento Notarial para nuestra intervención en actos administrativos.