La regulación de la discapacidad en nuestros derechos es consecuencia de la historia del derecho.
La pieza clave está en el Derecho Romano, en el que no hubo un corpus destinado a la protección de las personas con discapacidad, sino, de forma casuística diversas normas. La primera figura en las XII TABLAS (años 451 y 450 a.C). El hecho de que hace 2400 se regularan estas cuestiones informa de su importancia.
La principal preocupación de derecho fue evitar la eficacia de los contratos que hicieran las personas con discapacidad intelectual (insania) y designar un posible curator. Les preocupó el patrimonio, como elemento que debe ser conservado, nada dijo sobre la promoción de la personalidad, ni sobre rehabilitación ni eliminación de barreras. Como la regulación de la validez de los contratos pertenece a lo que luego se llamó DERECHO CIVIL (vía Corpus Iuris Civilis), se produjo una asociación de ideas: ineficacia contractual-discapacidad. Esta asociación no nació con la intención del pleno reconocimiento de la personalidad ni engarzada en los derechos humanos, como ocurre ahora, respecto a la discapacidad.
Cuando se separaron derecho público y derecho privado como cuerpos totalmente diferenciados, este planeamiento se acentuó. Por ello hay una especie de error en la sistemática jurídica: la discapacidad, en realidad, no es materia propiamente del derecho de contratos, ni de la persona; es mucho más, es transversal y afecta a normas tanto civiles, como mercantiles, sociales, administrativas, penales, a todo el derecho, tanto público como privado. De hecho, debe ser más próximo al derecho público, por el interés general que lo fundamenta, que al privado.
Contemplada la discapacidad exclusivamente desde su aspecto negativo (ineficacia contractual debido al defecto de la capacidad de obrar), los legisladores y la jurisprudencia ha intentado aislar el fenómeno, estableciendo métodos que aseguren la validez y eficacia de los negocios jurídicos. Han establecido licencias judiciales, procedimientos de impugnación, presunciones, protocolos de actuación que no suelen tener como principal objetivo, el reconocimiento de la personalidad, sino la SEGURIDAD JURÍDICA.
Ello nos lleva a observar una dialéctica, una contraposición entre seguridad jurídica y derecho al libre desarrollo de la personalidad (también le podemos llamar JUSTICIA o, incluso EQUIDAD) que es lo único que regula la Convención de NY. Las normativas continentales, y España no es una excepción, tienden o han tendido a preocuparse del primer elemento de la dialéctica, en disfavor de la segunda.
Pero hay un tercer elemento, en la tensión, cual es la PRACTICIDAD u OPERATIVIDAD. Éste último hace que la respuesta del derecho sea ágil y rápida a cualquier necesidad.
Hay una especie de maldición que dice que cuanto más nos acercamos a satisfacer uno de estos conceptos, más nos alejamos de los otros: SEGURIDAD JURÍDICA, JUSTICIA, OPERATIVIDAD.Así podemos imaginarnos dónde queda cada instrumento jurídico en esa figura. Por ejemplo, en España, para que una persona con discapacidad pueda vender un inmueble (si el Notario entiende que no tiene capacidad) se necesita:
Modificación Judicial de la Capacidad, nombramiento de Tutor (también judicial), Autorización especial para ese (también judicial) y que la venta se verifique en pública subasta.
Es un caso en el que estamos muy lejos de la OPERATIVIDAD y de la JUSTICIA.
Los sistemas legales tradicionales utilizan, como principal instrumento de protección, la modificación judicial de la capacidad y el control judicial de los actos. Pero este procedimiento suele ser:
– Permanente o cuasipermanente,
-Escapa al control familiar, dado que queda en manos del Juez y del Fiscal.
-A veces costoso y lento.
-A veces, con resultado estándar. (incapacitación total)
Por ello muchas veces hay CAUSA DE INCAPACITACIÓN pero no hay MOTIVO PARA INCAPACITAR. La causa de incapacitación es la existencia de una deficiencia, pero el motivo, es un conjunto de elementos que contemplan el bienestar de la persona con discapacidad en relación a sus necesidades y a su entorno.
Los notarios podemos evitar la existencia de motivos para incapacitar por medio de ciertos instrumentos públicos.
Estos son:
–PATRIMONIO PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
-GUARDIA DE HECHO.
–DOCUMENTOS EN PREVISIÓN DE LA PROPIA DISCAPACIDAD. PODERES.
También sería aconsejable, de lege ferenda, que se modificara la Ley para que pudieran incorporarse alternativas a la incapacitación. Quizás pudiera regularse un instrumento que yo denominaría ACTA DE APOYOS JURÍDICOS. Intentaré redactar unos ejemplos (en breve).
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