Abogados, Notarios, Jueces, Fiscales y demás profesionales del Derecho se enfrentan, cada vez con más frecuencia, al problema de determinar cuál es la Ley aplicable, en los casos en que hay elementos de diversa nacionalidad. Es lo que se denomina Derecho Internacional Privado.
Uno de los ámbitos que ha causado gran diversidad de conflictos es el de los matrimonios y parejas de hecho. Por ejemplo, un andaluz que contrae matrimonio con una sueca, que casan en Bélgica, con residencia uno en Alemania y otra en Francia, que residen luego en Italia….¿las normas de qué país se aplican?
Es, sin duda, una incertidumbre que perjudica a todos, dado que, no poder determinar cuál es la Ley aplicable lesiona uno de los principios constitucionales y uno de los elementos esenciales de la Unión Europea: la Seguridad Jurídica.
El pasado 29 de enero de 2019 entraron en vigor dos Reglamento de la Unión Europea, (el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016 y el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016) Este sobre matrimonios, aquél sobre uniones de hecho.
La simple existencia de estas normas ya es una buena noticia, dado que establecen una normativa, única, sensata y de aplicación directa tanto en nuestro derecho, como en el del resto de los países de la Unión.
Reconoce la CONFESSIO IURIS.
Además tiene la indudable ventaja de que, por fin, permite a los contrayentes ELEGIR el derecho que les sea aplicable, siempre que tenga algo que ver con ellos, ha de ser una de estas :
a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o
b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.
Es un acierto centrarse en la voluntad de las partes y en punto de conexión «residencia habitual», como ya vienen haciendo otros Reglamentos y las Convenciones de La Haya. Pero lo es aún más, exigir una forma mínima, cual será la de que determine cada país para sus capitulaciones matrimoniales.
En el caso de España, como ocurre en la práctica totalidad de los estados, este tipo de pactos ha de hacerse en documento público, lo cual garantiza la capacidad de las personas, su conservación, el asesoramiento y la fecha, dato este que es fundamental.
Basta con incluir una breve indicación en las escrituras de capitulaciones matrimoniales que diga:
«Los comparecientes designan como la ley aplicable a su régimen económico patrimonial la del Reino de España.» Además podría hacerse constar si tienen la misma vecindad civil, a fin de aclarar si es la normativa civil común la que debe aplicarse o bien la de alguna de las Comunidades Autónomas.
Resulta muy interesante que pueda cambiarse esta designación en el curso del matrimonio, cosa que hasta ahora, con el Derecho Español era imposible. Es decir, pasa ser un punto de conexión móvil, pero sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe.
En defecto de elección (y con ciertas normas excepcionales) rige la ley de la residencia común inmediatamente posterior al del matrimonio. Es cambio muy importante frente al contenido en nuestro Código Civil (art. 9.2) que debe entenderse derogado y que refería la nacionalidad común.
Es importante indicar que esa derogación lo es sólo para el conflicto por razón de nacionalidad, sin embargo, cuando hay varios derechos interregionales aplicables (caso del español) debe entenderse vigente ese art. 9.2 pero sustituyen el término nacionalidad por el de vecindad civil.
El cálculo de la Ley aplicable, sigue siendo complejo, además de móvil y con el importante efecto intertemporal (estos Reglamentos sólo valen para los matrimonios contraídos después del 29 de enero de 2019), pero es una vía segura.
Una vez más es conveniente preguntar al profesional si tiene Ud. una unión con elementos viajeros…
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